二、广告主负责的逻辑分析

　　认定广告主对广告内容真实性负责构成举证责任倒置，是在逻辑上混淆了证真和证伪两种不同的证明要求和行政处罚法律关系中不同主体的不同责任。

　　1.证真或证伪

　　广告主对广告内容的真实性负责，从证明方向来看，是要求广告主承担证真的义务，但从逻辑上来看，广告主违反证真义务或广告主无法证明为真的情况下，并不能直接认定广告内容为假。行政机关要认定广告是否构成虚假广告，承担的是证伪的义务，证伪显然不能在无法证真的情况下直接成立。因此，在广告主无法证真的情况下，工商部门仍然负有证明广告虚假的义务，如果工商部门无法证伪，就无法认定广告内容虚假。可以说，在虚假广告处罚案件中，工商部门始终承担证明广告内容虚假的责任，而广告主虽然负有承担广告内容为真的证明义务，但在其无法证真的情况下，并不必然代表其一定会受到行政处罚。工商部门如果不能根据全案证据证明广告内容虚假，即便广告主不能证明为真，也不应据此作出行政处罚。

　　2.两种不同的责任要求

　　需要注意的是，尽管法律要求广告主对广告内容的真实性负责，但在行政处罚案件当中，广告主拒不提供相关证据资料或者自称无法提供充分证据证明广告内容虚假时，法律并未对其设定直接的惩戒措施。因此，广告主的这一责任更多是鼓励性而非强制性的。对此问题，可以参照刑事诉讼当中犯罪嫌疑人的如实供述义务。根据《刑事诉讼法》第一百一十八条的规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。犯罪嫌疑人拒不配合拒不供述的情况下，不能推定犯罪嫌疑人有罪，公安机关仍然负有查实案情的义务。对拒不供述的犯罪嫌疑人，法律并未规定任何直接的制裁手段，否则有悖于当事人不得自证其罪的基本原则。在行政诉讼中同样如此，作为行政行为相对人的当事人不予配合拒不提供证据证明其广告内容真实时，工商部门只能“自力更生”，通过合法程序收集证据，而不能像民事诉讼中那样，在当事人拒不提供证据的情况下，推定对其不利。在行政处罚案件中，工商部门要证明广告内容虚假或者说行政相对人的行为违法，这一职责是强制性的，如果无法达到这一要求，就不应认定为违法。

　　三、对办理违法广告案件的建议

　　长期以来，工商部门习惯了办案时当事人的主动配合，这种办案方式和工商部门传统的职能有很大关系。相比之下，法院在办理案件时，哪怕是民商事案件，虽然举证责任更多的是在当事人，但为了防止错案，法官积极调查取证已是常态。虽然这一做法遭到了一些批评，但对于工商部门来说，这恰恰值得学习。

　　当前，在依法治国的背景下，当事人的法治意识不断增强，工商部门的职能和办案环境发生了很大变化，因此必须改变传统的办案方式。广告案件涉及面广且相当复杂，对于一些涉及外地广告主、统计数据资料、实验数据的案件，工商部门应改变传统办案方式，充分利用《广告法》赋予的职权开展调查，必要时应像上海市工商部门那样，求助于医学会专家等专业机构。如果穷尽各种手段仍不能证明广告内容虚假，则应依法认定不构成虚假违法广告。

　　□江苏省无锡市工商局广告处范伟新严奇荣

　　相关链接

　　联合利华与上海市工商局卢湾分局行政处罚纠纷案

　　联合利华(中国)有限公司(以下称联合利华公司)于2007年2月委托某公司设计广告，于2007年3月1日至4月27日委托另一家公司代理，分别在上海市淮海中路某广场南座玻璃外墙等处发布“力士焕然新生”系列产品广告，并在上述户外广告中使用了“力士焕然新生14天，紧急修复严重受损发质，秀发回复强韧活力”“力士14天，紧急修复严重受损发质”“14天强韧深层修复”等用语。广告费共计人民币2785186.46元。

　　上海市工商局卢湾分局于2007年4月4日立案，后经上海市工商局授权，对“力士焕然新生”系列洗护发化妆品广告用语涉嫌虚假广告统一开展调查处理。经调查取证，卢湾分局认为联合利华公司的行为违反了《广告法》(1994年版)第四条的规定，构成广告含有虚假内容的行为，根据《广告法》第三十七条的规定，作出沪工商卢案处字(2007)第030200700038号行政处罚决定：责令停止发布，并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响；处罚款人民币2785186.46元。

　　联合利华公司停止涉案广告的发布后，于2007年12月12日实际缴纳罚款人民币2785186.46元。因对处罚决定不服，联合利华公司申请复议。上海市工商局于2008年4月23日以沪工商复决字(2008)第5号复议决定维持了卢湾分局的处罚决定。为此，联合利华公司提起诉讼。

　　联合利华公司诉称：卢湾分局认定联合利华公司虚假广告的唯一证据是医学专家意见，联合利华公司宣传的“14天”的描述是在使用5次后的实验效果基础上，结合消费者的洗发习惯推算并运用广告修饰产生的；卢湾分局认定该公司广告虚假仅是在医学领域内认定受损发质不能修复，而非本案广告中产品所适用的化妆品行业内的物理外观上的修复概念，故卢湾分局的证据不能证明联合利华公司的产品广告虚假。另外，联合利华公司认为，一审法院改变行政诉讼举证责任分配原则，要求自己承担对广告用语真实性、准确性的证明责任，于法无据。为此，请求法院撤销卢湾分局作出的行政处罚决定。

　　卢湾分局辩称：联合利华公司的广告内容存在虚假，具体表现在其产品广告用语中使用了“14天紧急修复严重受损发质”等表述。经过调查，受损发质不可能在生物学意义上被修复，联合利华公司也没有出具能确切证明其产品在14天内修复以及严重受损发质可以被修复的有效依据。因此，卢湾分局认定联合利华公司所作广告构成虚假广告并作出行政处罚，其认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，处理适当，请求法院依法予以维持。

　　法院一审判决维持卢湾分局于2007年11月29日作出的沪工商卢案处字(2007)第030200700038号行政处罚决定的具体行政行为。联合利华公司继续上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。

　　法院认为，确保广告内容真实是广告主的基本义务，而且，广告主证明广告内容真实比执法部门证明广告虚假容易得多。在发布广告前，广告主完全可以通过公证或以书证、物证或视听资料等将证据保留下来，供各方(既包括消费者，也包括执法机关)查证。显然，由广告主证明广告的真实性，既责无旁贷，也不难做到。联合利华公司作为广告主，有按照《广告法》及《化妆品广告管理办法》等相关法律法规的规定，履行确保其广告内容真实、合法的义务，但是在本案中，联合利华公司不能证明其广告语真实，没有履行确保其广告内容真实、合法的基本义务，应当承担举证不能的后果。